张家口离婚律师

一起由亲子鉴定引起的特殊侵权案件的法理分析及有关问题的探讨

 陈剑峰

    案情简介：

    A（女）和B（男）于1988年10月登记结婚，1994年10月左右女方怀孕并于1995年5月28日生下一女C。1999年5月7日，在女方多次以“没有感情”和“感情破裂”为由提出离婚的情况下，经双方协商自愿离婚并办理了离婚登记。离婚时，B本着一切从孩子的利益出发，希望能将对小孩身心健康成长的影响降至最低，同时考虑到女方当时只身抚养小孩的处境，同意全由女方一手起草“离婚协议书”，该“离婚协议书”中约定：“1、女儿C，1995年5月28日出生，3岁10个月，由女方抚养。男方按每月壹仟元人民币承担抚养费，有关孩子学习、生活等重大事项的费用，双方各负担50%，并于此协议生效之日起开始执行，直到孩子自立生活为止；2、财产按分居时双方共同拥有的七万元人民币现金计算，B三万五仟元现金全部作为分居后小孩C的养育费用。其它财产无需处理；3、离婚后，双方各自解决自己住房，费用自己负担。B拥有女儿的探视权，按每三周一次计算，国家规定的重大节假日，双方各自拥有50%陪伴孩子的时间。任何一方不得以任何借口剥夺对方的权力，如遇特殊情况，双方协商解决。”然而，A在离婚后却不断以种种借口和托词百般阻挠、破坏协议书中所确定的B作为父亲的权利，几乎到了能挡就挡、能拖就拖，并常常以一些“冠冕堂皇”的理由不断压缩和减少探视时间……，双方因此多次发生争执。

    终于，在2001年9月8日A实在无法再以任何理由推拖的情况下突然自暴真情，说孩子不是B的亲生女儿。B不相信，于是双方便去做亲子鉴定，鉴定结果正如A所说，B不是孩子的生物学父亲。

    B在知道这一鉴定结果后，犹如晴天霹雳，只觉得天旋地转。清醒后，B愤然拿起法律武器，向法院起诉，要求A承担精神损害赔偿、返还对孩子的七年抚养费、离婚协议书中规定的3.5万元的抚养费、延误“生育权”的损失以及离婚时A隐匿的一套本属于共同财产的房子。

    两种分歧意见：

    第一种意见认为，根据《婚姻法》和《婚姻法》的司法解释（一）的规定，精神损害赔偿只有符合法定的四种情形之一且须在离婚诉讼中才能提出，而本案既不存在法定的四种情形，也不是在离婚时提出，因此B提出精神损害赔偿没有法律依据，不予支持；关于返还对孩子的七年抚养费和延误“生育权”的损失，也没有法律依据；对于离婚时A隐匿的一套房子和离婚协议书中规定的3.5万元的抚养费，因原离婚协议书已生效并且原离婚协议书中规定“其它财产无需处理”，所以不予支持该诉讼请求。总之，第一种意见不支持B的任何诉讼请求。

    第二种意见认为，精神损害赔偿应予支持，因为这是一起特殊类侵权案件，修改后的新《婚姻法》只是一部过渡性质的法，仍然存在诸多立法空白和不完善的地方，《婚姻法》和《婚姻法》的司法解释（一）中精神损害赔偿只有符合法定的四种情形之一且须在离婚诉讼中才能提出的规定，不符合法学原理的精神，不应适于此类案件，应适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；关于返还对孩子的七年抚养费和离婚协议书中规定的3.5万元的抚养费，应予支持，因为B对孩子抚养属于无效的民事法律关系，B与孩子既非父女关系、亦非养父女关系、更非继父女关系，但却一直在行使着父母子女间的权利和义务，对C抚养至七岁，导致这种结果完全均因A的过错造成；对于离婚时A隐匿的一套房子应予支持，原离婚协议书中虽然规定“其它财产无需处理”，但这部分协议规定无效，因为A采取欺诈的手段、隐匿夫妻共同财产。对于延误“生育权”的损失也应支持。总之，第二种意见支持B的所有诉讼主张。

    笔者同意第二种意见。下面具体阐述如下：

    关于侵权的民事责任及其认定

    本案是一起典型的婚姻欺诈和严重侵权的案件。我们可以从法学理论上来阐明A侵权的民事责任构成及其认定。

在一般情况下，侵权行为人承担赔偿损失的民事责任，必须同时具备和符合法律规定的四个构成要件。即：行为人的形?哂形シㄐ裕凰鸷κ率档目凸鄞嬖冢灰蚬?叵担恍形?酥鞴凵嫌泄?怼?/P>     一、行为人的行为具有违法性

      行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提条件。所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。

    （一）违反《婚姻法》中关于一夫一妻的婚姻制度和夫妻间相互忠实义务的规定，A侵犯了B的配偶权

    1、违反《婚姻法》中关于一夫一妻的婚姻制度和夫妻间相互忠实义务的规定

    A在婚姻关系存续期间与他人通奸并生下私生女，这一事实无可辩驳。通奸是违反法律和社会道德的不正当两性行为，是与一夫一妻制不相容的，对婚姻家庭的稳定和睦和社会安定团结及社会道德风尚产生不利影响，为法律所禁止。（见《婚姻法》第二条第一款和第四条的规定）

    2、配偶权及其内容配偶是在法律上结为夫妻的人的对称。配偶权是在婚姻关系存续期间，配偶一方对另一方享有的身份上的权利。在我国，配偶权在婚姻法中进行了规定。配偶权通常包括以下内容：

    （1） 同居权：即夫妻双方以配偶身份共同生活的权利；

    （2） 贞操请求权：即夫妻双方有权要求对方保持贞操；

    （3） 协助权：在婚姻关系存续期间，夫妻彼此合作、救济的权利；

    （4） 抚养请求权：在一方遇到生活上的困难时，他方应担负起照顾其生活的义务；

    （5） 代理权：对于财产上的一般事项有代理对方进行处理的权利等。

    （二）违反《婚姻法》中关于夫妻共同财产制度的规定，A侵犯了B的财产权

    A在离婚时，对属于夫妻共同财产的价值三十余万元的一套房产（即**经典A座505号房），为达到隐藏夫妻共同财产的目的，谎称南城污染严重、房子业已退掉。然而，事实上是未退房，至今仍由其所有并使用，这违反了《婚姻法》第四十七条的规定。

    （三）违反《婚姻法》中关于父母子女间的权利和义务关系的规定，A侵犯了B的亲子权和男性生育权

    A从其与他人通奸怀孕、生女、离婚直至亲子鉴定之前，在长达七年的时间里，一直在欺骗B、隐瞒事实真相，致使B遭受其蒙骗。在法律上，B与C原本既非亲父女关系亦非养父女关系，但却一直在行使着父母子女间的权利和义务，对C抚养至七岁。这一切均是A采取欺诈的手段强加于B的，违反《婚姻法》第二十一条第一款的规定。

    （四）违反《民法通则》有关知情权的规定并直接影响至民事法律行为的效力

    对于本案A，从其怀孕之初起，就应当告知其腹中孩子不是B的，应当如实向其坦白，但是A却一直隐瞒该事实真相，然而，在离婚时，竟以欺诈的手段，使B误以为C为亲生女儿，在违背B的真实意思的情况下达成了离婚协议关于子女抚养的约定，应认定为无效民事法律行为，该离婚协议书中关于财产分割和抚养费的约定无效。（见《民法通则》第四条、第五十五条和第五十八条的规定）

   （五）违反《民法通则》和《婚姻法》中关于姓名权的规定

    子女的姓氏确定后，一般不得由父母一方擅自改变。根据我们在北京某房地产开发有限公司某物业的调查，1999年12月22日A未经B的同意，擅自将C的姓名改变为D。这违反了《民法通则》第九十九条和《婚姻法》第二十二条的规定。但是，由于现在已经知道孩子不是B的，是否还可以追究A的法律责任值得商榷。

    二、损害事实的客观存在

    行为人的行为造成了损害的事实，是指不法侵权行为人的行为直接造<