张家口离婚律师

2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定修正案》刚尘埃落定，但是那场遍及全国的争论影响还依然存在。我作为一个法律系学生，在这过程中也生发了一些思考，现在就在这里做一下关于“非法同居”现象的法律设想。

我们知道，婚姻是一个非常复杂的问题，那涉及方方面面的事情，尤其是它涵概了感情的时候，更是如此。所以，许多的法学家都很头疼应该怎样在法律上对它作规定，才能保证千千万万家庭的安定，才能维护社会的稳定。其中，就“非法同居”这个板块就曾经引起激烈的争论。有些人认为必须对那些影响了别人婚姻的“第三者”处于惩罚，这才能有效地杜绝此类现象的出现;也有人认为在法律上规定对“第三者”的处罚根本不可能实行，理由便是这“婚外同居”牵扯了太多感情的因素。至于这个问题法律惩罚能不能操作，我们先搁一边，先来关注一下社会现实，再决定要不要立法规定。

非法同居都不予保护，这是我们国家现在的实况。1989年发布的《最高人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第三条规定：自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。对于非法同居关系应该如何给予民事制裁，法律上没有明确的规定。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第14条有一个模糊的规定。即"人民法院在审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件时，对违法情节严重的，应按婚姻法、民法通则、《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》和其他法律、法规的有关规定，给予适当的民事制裁。"对于什么叫“违法情节严重”、什么样才是“适当的民事制裁”，法律上都没有作出明确的规定。因此在实践中，这条规定很难予以使用。刑事司法实践中，如果非法同居者以夫妻名义相称，并且周围群众也都认为他们是夫妻关系时，可以构成重婚罪。根据《中华人民共和国刑法》第258条的规定，犯有重婚罪的，将判处2年以下有期徒刑或拘役。

非法同居有多种形式，如果没有很多的危害结果，不处罚，那也说得过去，例如双方都未婚的先同居(也称为“试婚”)，只要他们愿意，发生纠纷了也可以解决――反正法律上是不保护你们任何与婚姻有关的权利，你们想怎么解决就怎么解决吧。所以,未婚同居,由于双方没有配偶的身份,不构成侵权行为，这种情况的危害性还是有限的，在这里我不作多说。我主要想写的，还是关于“婚外同居”的立法制裁问题。

同居，顾名思义就是彼此生活在一起;婚外同居，也即指当事人已经有了合法的婚姻，还与非配偶的其他人同居。婚姻法明确规定了夫妻双方有同居的义务*，而一旦有了“婚外同居”的行为，能否履行这个“同居”的义务，难免产生疑问。至于婚外同居的危害，大家有目共睹，首先它就影响了合法婚姻中夫妻双方的感情，轻者让他们因此争端不断，严重的导致离婚;其次，它给婚姻家庭里的其他人带来痛苦，比如婚生子女因为父(母)的非法同居事实受到打击，不利于他们的身心健康，当然影响他们的成长;再次，这给社会治安带来负面影响，在婚外同居者发生纠纷的时候，执法的人没有法律依据对此作出合适的处理。

可是，我们的新婚姻法修正案里没有最终设定婚外同居的法律责任，我认为这是一个不完备之处。理由有三，下面一一说来：

第一，婚外同居，它首先是不道德的――很多时候，法律的产生是由于道德的需要。既然，它有违道德，就应该在法律上去支持它、否定它。

我们知道,婚姻是一个法律上的概念,同时,它更是一个社会关系上的概念，因此，对它的规范就有两种,分为软性的和硬性的控制。软性控制，又称道德规范，这是无形的、文化的、精神的。在婚姻的角度说，道德规范对夫妻双方行为的调整和监督，对文明人而言可起到控制作用，但对缺乏文明修养和理性控制能力较弱、社会化程度较低的人，其控制功能是十分微弱的。毕竟，道德规范是依靠社会舆论、信仰、习惯、传统和教育实现的软控制，它是一种弹性控制，不仅道德与非道德界限难以区分，而且“道德”也十分宽泛。这种精神上的控制，失控也不伴随物质上的损失，人们因此可以在乎，也可以不在乎。所以，它只能是软弱无力的。这也才有硬性控制――法律规范。道德规范的“教育”作用应有法律规范的“惩罚”作用起补充。“惩罚”是对“教育”的促推器，更引起人们的注意，以达到预期的目的。

第二，婚外同居与婚姻法倡导的“一夫一妻”原则背道而驰，为法不容。法律不应忽视这点。一夫一妻原则符合婚姻的本质，反映了男女性别比例的自然要求，有利于婚姻的稳定和婚姻质量的提高，不但是文明人类普遍认同的价值观念，且已经成为当今世界各国普遍推行的婚姻制度。《中华人民共和国婚姻法》不但规定了这条原则，还从很多方面表述了它的体现。例如总则里的第二条便是“一夫一妻”原则性的要求。贯彻一夫一妻制，就要禁止和取缔一切公开的、隐蔽的和变相的一夫多妻、一妻多夫，就要坚决“禁止重婚”和“禁止有配偶者与他人同居”。

第三，婚外同居不利于社会的安定，甚至可能导致社会腐败现象的增加，从广大、长远的角度出发，应该及早立法限制这种现象的出现。婚外同居，无非是重婚、姘居、通奸和卖淫嫖娼等行为模式，这不仅会给行为人一方或双方的配偶带来严重的感情伤害，危害其身心健康，婚姻关系和家庭幸福，且还会腐蚀、毒害人们的思想，败坏社会风气，诱发各种刑事犯罪和民事纠纷，影响社会稳定和社会文明。

因而，婚外同居必然要受到道德的否定和法律的禁止。

然而，我们对婚外同居的立法制裁还是相当的苍白。理由是婚姻是感情上的事，法律很难执行。确实，法律没有力量使每一违法行为都受到惩罚，因为要做到这一点，法律所要耗费的成本是难于支付的。可是，我们就因为这，而让大量的违法行为成功地逃避惩罚吗?在婚姻的板块上，有的已婚者以本人与配偶无感情为由，为自己与配偶外异性非法行为辩护。如果法律没有对他们作出立法制裁，说不过去。真的，这种情况下，法律的公平与正义又怎么体现呢?同样，我们现在的法律赋予了夫妻双方很多的权利，却没有给他们以外的人以相应义务的规定，又怎么可能保障已定的合法权利呢?那么，已经规定的法律不也是“空条条”吗?这已我们为了避免立法架空的情况又何等的相似!

如果法律不适应生活的需要，生活就注定要抛弃法律。婚外同居肯定是不合法的，它的社会危害性也是不可视而不见的。所以，对它进行立法制裁是必要的，而且，显得尤其的急迫。

当然，说到对婚外同居的立法制裁的对象，只能是第三者和有过错方。在心理上，他们都受到了创痛，这是无疑的。过错方会可能产生沉重的负罪感，觉得对不起原配偶的感情;而第三者更是有沉重的精神负担，任何爱情的誓言都在这种罪恶感里丧失了它的价值。。因为，从法理上说，过错方的行为往往构成对无过错方的侵权行为，才有必要从侵权行为法的角度给无过错方已强有力的保护。而凡是实施婚外同居行为的，不论是配偶一方，还是婚外第三人，都具有违反婚姻法规的故意。这主观上有过错，才可能构成侵权。他们应该作为共同侵权行为人承担侵权责任。

婚姻法里有规定，夫妻双方有同居的义务和忠实的义务。配偶的一方与其他人实施了同居行为，当然是没有履行这些义务。有谁可以理智气壮地说自己在和“第三人”同居的同时，还履行着“夫妻双方互相忠实”和“同居”的义务?又有哪位可以说自己与已婚人士同居，没有非法剥夺了对方原配偶因为婚姻而产生的合法权利?所以，婚外同居的双方都违反了婚姻法的规定。

在我看来，忠实是感情上由婚姻缔结开始，便要对对方负责，不可以在婚后还朝三暮四的。

那么，以什么样的规定进行立法制裁呢?我个人就倾向于《婚姻家庭法》专家稿里提到的“配偶权”一说。配偶权即“夫妻之间互为配偶的基本身份权。它表明夫妻间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。”然而，新的婚姻法修正案却没把这个概念引进去，更多的忧虑是“配偶权”的说法将可能侵犯到其他形形色色的“人权”，比如说配偶权的核心特色是性权利，它是“天赋的权利”，结婚后的性权利一次性承诺给配偶，不利于保护某方的人权。我认为这些观点都是对配偶权内涵理解上的错误。权利与义务都是相对的，既然选择了婚姻，就应该承担起法定的义务。性权利固然是人权的一部分，但为了享有婚姻而生的其他权利，履行对配偶的性忠实义务也不为过吧!怎么说，“配偶权”的说法不应该成为婚外同居者免受制裁的